合同当事人在订立合同时已经预见合同履行不能，其是否有权向违约方主张可得利益损失？ （最高人民法院第一巡回法庭2017年第5次法官会议纪要） 可得利益是基于合同的履行而获得的利益，人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当运用可预见规则，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失。因此，如果合同当事人在订立合同时已经预见合同履行不能，其仍坚持订立合同的，则无权向违约方主张可得利益损失。A公司由麦某及其妻蔡某设立，其中麦某占90%的股份，蔡某占10%的股份。2006年8月6日，麦某与李某签订《协议书》，约定A公司将其全部股份及名下某山庄项目转让给李某，转让价款1.3亿元。同日，麦某与李某签署《交接书》，确认移交公司公章、财务章及法人私章。2007年3月29日，麦某登报声明遗失A公司营业执照副本及公章、财务专用章一枚，声明作废上述材料和公章并申请补发证照，并于当日重新备案了公司公章和财务章。2007年4月24日，蔡某向广东省东莞市中级人民法院起诉请求确认《协议书》无效，该院判决：确认麦某转让蔡某股权部分的协议内容无效，蔡某应对麦某的90%股权行使优先购买权。该判决于2008年1月18日送达麦某和蔡某，麦某和蔡某于1月25日签订《股权转让协议书》，约定麦某转让90%股权给蔡某。李某不服该判决提起上诉，广东省高级人民法院于2008年6月4日判决：撤销一审判决，驳回蔡某的诉讼请求，麦某与蔡某应将其名下A公司的股权过户给李某。蔡某不服，向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2009年2月26日裁定：驳回蔡某的再审申请。2008年3月26日，麦某代表A公司与B公司、C公司签订《项目转让合同》约定：A公司将某山庄项目作价1.5亿元转让给B公司、C公司。2008年4月21日和2008年5月26日，B公司分别向A公司支付1000万元和2000万元项目转让款。2008年6月6日，B公司、C公司以A公司为被告诉至广东省河源市源城区人民法院，请求确认《项目转让合同》有效，判令A公司将某山庄项目过户至B公司、C公司名下。麦某代表A公司应诉，双方于2008年6月12日达成《调解协议》，约定继续履行《项目转让合同》。广东省河源市源城区人民法院作出民事调解书对《调解协议》进行了确认。2008年6月18日，B公司支付3000万元给A公司。广东省河源市源城区人民法院经再审认为，该民事调解书违反了不动产专属管辖的规定，裁定撤销该民事调解书，并移送广东省东莞市中级人民法院审理。B公司、C公司于2008年12月向广东省东莞市中级人民法院提起诉讼，请求确认《项目转让合同》《调解协议》有效，维持该民事调解书的法律效力，判令A公司将某山庄项目过户至B公司、C公司名下。最高人民法院就该案判决：确认《项目转让合同》有效，驳回B公司、C公司的其他诉讼请求，并认定《项目转让合同》实际已无法履行。B公司、C公司提起本案诉讼，请求判令：A公司偿还项目转让款6000万元及其利息，并赔偿可得利益损失约10亿元。A公司辩称，B公司、C公司在未诉请解除《项目转让合同》而径行请求A公司偿还6000万元及其利息，依据不足；《项目转让合同》作为自始履行不能的合同，B公司、C公司无权主张可得利益。合同当事人在订立合同时，已经预见合同履行不能，其是否有权向违约方主张可得利益损失？B公司、C公司对《项目转让合同》不能履行负有过错，其签订合同时知晓A公司与李某在先签订有《协议书》的事实，对合同不能履行的后果应有预见，其无权向A公司主张可得利益损失。A公司和B公司、C公司对《项目转让合同》不能履行均具有过错，可按照过错比例酌情支持B公司、C公司主张的部分可得利益损失。有关可得利益的规定主要规定在《中华人民共和国合同法》《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》和《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》等司法解释及司法政策中，这些条款涉及可得利益的可预见规则、减损规则、过失相抵规则以及损益相抵规则等。如《中华人民共和国合同法》第一百一十三条（编者注：对应《民法典》第五百八十四条）第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”该规定中的“合同履行后可以获得的利益”即是可得利益。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第九条进一步明确了可得利益损失的具体表现形式，即根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后签订的系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。因此，可得利益是指合同有效成立后，当事人基于合同的完全履行能够获得的财产收益，主要分为生产利润、经营利润和转售利润等。可得利益损失的赔偿符合完全赔偿原则，即违约方应赔偿非违约方因其违约行为而遭受的全部损失，包括实际损失和可得利益损失。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十条规定：“人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的，不宜适用可得利益损失赔偿规则。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十九条（编者注：对应2020年修正的该司法解释第二十二条）规定：“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方主张赔偿可得利益损失的，人民法院应当根据当事人的主张，依据合同法第一百一十三条、第一百一十九条、本解释第三十条、第三十一条等规定进行认定。”具体到本案，B公司和C公司支付了部分项目转让款，而A公司未履行转让项目这一合同义务，致使B公司和C公司未能取得项目，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定，A公司应赔偿B公司和C公司在取得项目后可以获得的利益。然而，本案存在特殊性，并不能简单地适用该规定，对B公司和C公司主张的可得利益损失予以支持。首先，B公司、C公司在签订《项目转让合同》时承担着可能不能实现合同目的的巨大商业风险，其对合同不能履行的后果应有预见。可得利益是基于合同的履行而获得的利益，B公司、C公司在订立《项目转让合同》时已经知晓A公司与李某在先签订有《协议书》的事实，对《项目转让合同》不能履行的后果应有预见，其仍坚持订立该合同，其无权向A公司主张可得利益损失，这也符合公平原则。其次，《中华人民共和国合同法》第一百一十九条（编者注：对应《民法典》第五百九十一条）第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”这一规定便是减损规则。合同一方当事人违约后，守约方应当积极地采取措施防止损失扩大。守约方能够采取有效措施防止损失的扩大，却未积极采取相应的措施，违约方对由此扩大的损失不承担赔偿责任。B公司、C公司在明知《项目转让合同》无法履行的情形下，未采取措施防止损失的扩大或者与A公司商谈解除合同要求返回已支付的项目转让款并赔偿损失，却选择起诉请求确认《项目转让合同》有效，要求继续履行合同，并与麦某代表的A公司在不到10日内达成继续履行合同的《调解协议》，加剧各方纷争。根据减损规则的具体内容，B公司、C公司亦无权向A公司主张可得利益损失。最后，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条规定：“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。”这一规定便是过失相抵规则，该规则亦可以适用于一般的合同纠纷。B公司、C公司明知《项目转让合同》不能履行，仍坚持订立合同，其对合同不能履行负有过错，根据过失相抵规则，对其主张的可得利益损失亦不应支持。见钱小红、王智锋：认定合同是否解除不应拘泥于当事人明确提出该诉讼请求，预见合同履行不能则无权主张可得利益损失》，载最高人民法院第一巡回法庭编著：《最高人民法院第一巡回法庭民商事主审法官会议纪要（第1卷）》，中国法制出版社2020年版，第11-14页。
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