2014年5月8日，发包人即甲方东辉公司（以下简称“被申请人”）与承包人即乙方中辉公司（以下简称“申请人”）签订《岳兰庭6-1#、7-1#栋楼施工合同》(以下简称“5.8合同”)，合同内容如下：第一条建筑面积约37000平方米(含地下层),第二条约定工程承包范围及工作内容：1、依据甲方委托设计并经审定的岳兰庭6-1#、7-1#栋楼项目工程图纸所包含的全部内容，但本合同已经明确调整和变更的内容施工，具体包括建筑工程、装饰工程、基础工程、地下室工程及室内外水电安装工程等。预留、预埋、室内保温、避雷、室内回填过程等全部包括在工程承包范围。第三条工程计价、结算依据及造价：1、本工程采用包工、包料、包机械的形式实行固定价包干。设计图范围内的工程及本合同第二条承包范围以内的工程，按房产部门测绘的建筑面积1328元/㎡（含税费、劳保资金、材料检测费、保险、其他一切相关规费等）的固定价包干，在施工期内不对人工、材料价格另行调整。2、超出本合同外的工程量，以实际签证量为准。……第五条施工日期：1、根据工程需要，合同工期总日历天数为450天。2、因不可抗力因素或者甲方原因造成工期延误，经甲方和监理确认后，工期可相应顺延。3、工期计算以甲方书面通知之日起算起，至竣工验收合格日为止。4、签订本合同后7日内，乙方必须向甲方提供甲方认可的书面工期进度计划。……第八条质量标准：1、乙方必须严格按照国家有关规范要求施工，所施工的各项工程内容必须达到建设部《建筑工程施工质量验收统一标准》、建筑工程各专业工程施工质量验收的规范标准和设计要求。2、乙方必须保证本工程在竣工验收时达到合格标准。第九条履约保证金的相关规定：1、签订本合同后，乙方必须将4000000元履约保证金汇入甲方指定的银行账户（其中2000000元在签订本合同时支付，另外2000000元在开工令签发后3日内支付），履约保证金不计利息。2、两栋楼均建至正负零以上第十层封顶后，一周之内退还履约保证金25%，两栋楼均主体封顶后一周之内退还履约保证金25%，工程验收合格后一周内余款全部退还。第十条付款方式：1、工程款采取银行转账方式支付，要求乙方在甲方指定银行开户，方便计算。2、乙方完成两栋楼正负零以上第十层主体封顶后（不含砌体），乙方书面报告甲方并经甲方确认后10日内，甲方支付已完成十层以下工程量70%的工程进度款。3、两栋楼正负零以上工程十层以上每完成5层，乙方书面报告甲方并经甲方确认后10日内支付已完成工程量的70%的工程进度款。4、完成本合同约定的全部工程内容（包括安装、砌体、装饰等全部工程），经甲方组织竣工验收合格后，工程款总额付至工程量的85%；竣工验收合格、资料齐全、监理、质检部门签字认可，甲乙双方确认工程决算完成后十日内支付合同总价款至95%。剩余5%工程款作为工程保修金，支付时间为：房屋保修期满两年后一周之内支付保修金金额的95%，余款在保修期满五年后3日内付清。保修期间内乙方接甲方通知后3日内到场维修，超出3日内由甲方组织维修，费用在工程保修金内扣付。……施工合同对其他事项进行了约定。

2014年5月10日申请人与被申请人签订了《岳兰庭(一期)续建工程》(以下简称“5.10合同”)，合同约定：合同价款为42702800元。合同第84页，郝某(申请人公司的签约代表)已注明“本合同仅作备案作用，不作为施工结算的依据。”该合同已备案。此外，合同还约定，如发生合同争议，双方协商解决，未能协商一致的，任何一方均可提交本会仲裁。

合同签订后，2014年5月13日，被申请人出具了《工程开工令》，申请人进场施工。申请人按约定完成了土石方开挖及地基和正负零以上的施工。经双方测量共挖运土石方30828.34立方米。2014年12月26日，由于被申请人没有及时支付工程款，申请人开始停工。另查明，2017年1月申请人施工的6、7栋主体工程进行了验收。岳兰庭一期6-1#,7-1#两栋楼施工图面积为：37833.93平方米。A市房地产测绘中心关于岳兰庭一期6-1#,7-1#两栋楼预测面积为：37370.13平方米。现工程未竣工验收。申请人就案涉工程合同效力及工程款支付向本会申请仲裁。

申请人述称：2014年5月8日，被申请人与申请人签订5.8合同，2014年5月10日双方又签订了5.10合同，合同约定：合同价款为42702800元。合同第84页，郝某(申请人的签约代表)已注明“本合同仅作备案作用，不作为施工结算的依据。”合同签订后，申请人按照5.8合同履行了相关的施工义务，但由于被申请人未按进度支付工程款，申请人后停止施工。根据《中华人民共和国招标投标法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第三项的规定，案涉工程属于必须招标的范围，而5.8合同系未经过招投标程序签订，违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，5.8合同系无效合同。5.10合同明确约定“本合同仅作备案作用，不作为施工结算的依据”，双方签订该份合同的目的是为了备案。即便该合同经过了招标投标程序，但是根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的规定，在确定中标人前，5.10合同在进行招投标之前实质上就确定了工程承包人为申请人，并且双方签订了《合作协议书》。后面的招投标只是履行程序，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款关于“招标人与投标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益”的规定，该合同符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”“以合法形式掩盖非法目的”的情形。5.10合同应当认定为无效合同。故申请人向本会申请仲裁，请求裁决：1.确认申请人与被申请人于2014年5月8日签订的《岳兰庭6-1#、7-1#栋楼施工合同》及于2014年5月10日签订的《岳兰庭(一期)续建工程》无效；2.确认以双方签订的5.8合同作为案涉工程的结算依据；3.本案仲裁费用由被申请人承担。

根据5.10合同的约定，申请人特申请仲裁，请求本会裁如所请。

被申请人辩称：本案中实际履行的合同是5.8合同，被申请人对该合同的效力并未提出异议，被申请人也是依据5.8合同约定的条款要求申请人承担逾期完工的赔偿责任，而5.10合同第84页注明“本合同仅作备案作用，不作为施工结算的依据”。本案两份施工合同均无效，在此情况下应以实际履行的合同作为结算依据。案涉主体工程经验收合格，被申请人已支付已完工程量的工程款。综上，申请人的仲裁请求无事实和法律依据，应予以驳回。

仲裁庭经审理认为：

（一）关于案涉合同的效力问题

仲裁庭认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第十条规定：“招标分为公开招标和邀请招标。公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。”因此，邀请招标属于招标方式之一。根据仲裁庭查明的事实，被申请人与华南项目有限公司（现已更名）签订《工程建设项目招标代理合同》，对案涉项目进行了邀请招标。申请人中标后，与被申请人签订了建设工程施工合同并且对该合同进行了备案。本案中，并无充分证据证明被申请人存在串标行为，或者该公司在邀请招标程序中存在导致中标无效的违法行为。因此，5.10合同并未因违反强制性法律规定而无效，双方将该合同进行了备案，5.10合同为有效合同，理据充分，仲裁庭予以确认，双方均应当按照合同的约定全面、适当履行合同义务。

（二）关于案涉工程工程款结算依据的问题

仲裁庭认为，因实际履行的5.8合同与经过备案的中标合同5.10合同实质性内容不一致，故5.8合同因违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条关于“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定而无效。又因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该规定的适用前提是备案的中标合同为有效合同；承前分析，应以合法有效的5.10合同作为结算依据，而5.10合同结尾注明的“本合同仅作备案作用，不作为施工结算的依据”的内容，明显有违《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十一条关于维护中标合同的法律效力，规范建筑市场的规则目的。故仲裁庭认为5.10合同的备注内容不影响该合同作为案涉工程的结算依据，而申请人关于5.10合同的备注内容可排除该合同作为结算依据，应以实际履行的5.8合同作为结算依据的主张，没有事实和法律依据，仲裁庭不予采信。

仲裁提示：

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（法释〔2020〕25号）第二条第一款、第二十三条的规定“ 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”可见，以中标合同作为结算依据是原则，而以实际签订的施工合同进行结算的只是除外情形。