来源：人民法院报

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（以下简称仲裁法司法解释）第二十七条第一款规定：“当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持”。该条款是商事仲裁“放弃异议”规则在仲裁协议效力异议程序中的体现，也被称为默示协议管辖。实践中，能否对既未书面答辩又缺席出庭的当事人适用该条款，存在较大分歧。一种观点认为，当事人拒不参加仲裁程序的，应视为主动放弃仲裁相关的程序权利，包括对仲裁协议效力的异议权。另一种观点则认为，当事人拒不参加仲裁属于“默示抗辩”，明显不同于参加仲裁而对仲裁协议效力不置可否，不能视为已放弃对仲裁协议效力的异议。笔者认为，适用仲裁法司法解释第二十七条第一款应以当事人参加仲裁程序为前提，当事人既未书面答辩又缺席出庭的，不适用该条款。理由如下：

第一，民事诉讼法第一百二十七条第二款规定：“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”应诉管辖需要同时满足“未提出管辖权异议”和“应诉答辩”两个要件，缺一不可。“应诉答辩”包括被告出庭、就实体内容进行答辩和陈述、提出反诉等诉讼行为，不包括被告既未书面答辩又缺席出庭的消极行为。参照这一规定，仲裁当事人既未书面答辩又缺席出庭的，也不应产生放弃仲裁协议效力异议权的不利后果。

第二，最高人民法院在《关于订有仲裁条款的合同一方当事人不出庭应诉应如何处理的复函》中指出，人民法院在受理案件后发现存在有效仲裁条款的，被告经合法传唤未答辩应诉，不能据此认为其放弃仲裁并认可人民法院取得管辖权。原告仍坚持起诉的，应驳回原告的起诉。按照这一逻辑，在仲裁协议无效的情况下，被申请人缺席仲裁程序的，并不当然使得仲裁机构获得管辖权。在仲裁机构根据无效仲裁协议作出仲裁裁决后，被申请人可以以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩。

第三，联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》在对“放弃异议”规则的规定中强调当事人“仍继续进行仲裁”这一因素。我国国内仲裁机构仲裁规则中也有类似的表述。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》的“放弃异议”条款中也强调当事人“仍参加仲裁程序或继续进行仲裁程序”。以上条文表述均表明“放弃异议”规则只适用于当事人实际参与了或者参加过仲裁程序的情形，而不适用于当事人既未书面答辩又缺席出庭的情形。

第四，“既未书面答辩又缺席出庭”是一种单纯的不作为，即沉默，是默示行为的一种类型。默示行为是一种法律上的推定，在认定上必须特别慎重，尤其是对于沉默。民法典第一百四十条第二款明确规定：“沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”在法律对此问题没有明确规定的情况下，将拒绝参与仲裁推定为其默认涉案仲裁协议的效力，接受仲裁机构对案件的管辖，不符合默示行为的基本法理；而将其解释为缺席的当事人对整个仲裁程序的“默示抗辩”，显然更加符合常情常理。