《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》）第五条第一款乙项规定：“未接获关于指派仲裁员或仲裁程序之适当通知，或因他故，致未能申辩。”如何理解及适用该条款之规定，往往会成为承认及执行外国仲裁裁决诉讼过程中各方争议的焦点。笔者浅谈以下几点体会：

     1.关于指派仲裁员或仲裁程序之通知的适当性，应当按照《纽约公约》及其精神从严解释

     第一，应当以《纽约公约》和仲裁所适用的法律和仲裁规则，而不是以国内民事诉讼规则，作为裁判关于指派仲裁员或仲裁程序通知是否适当的依据。对此，最高人民法院持有相同观点（参见[2006]民四他字第36号《最高人民法院关于博而通株式会社申请承认外国仲裁裁决一案的请示的复函》）。

    第二，关于指派仲裁员或仲裁程序通知，不仅需要符合相应法律和仲裁规则的规定，还需要满足《纽约公约》对其适当性的要求。英国伦敦“ABRA轮2004年12月28日租约”仲裁裁决，就在符合《1996年英国仲裁法》的送达规定的条件下，因违反《纽约公约》适当通知的要求，被我国拒绝承认及执行，因为申请人不能证明被申请人已经收到仲裁开始的通知。（参见[2006]民四他字第34号《最高人民法院关于是否裁定不予承认和执行英国伦敦“ABRA轮2004年12月28日租约”仲裁裁决的请示的复函》）。

    第三，需要以极高的标准解释关于指派仲裁员或仲裁程序通知的“适当性”，从而满足《纽约公约》的特别要求。仲裁程序中存在大量的不同内容的各种通知，但仅关于指派仲裁员或仲裁程序通知的“适当性”，被《纽约公约》列为裁判外国仲裁裁决可否承认及执行的仅有的七项理由之一。从而可以认为，《纽约公约》将关于指派仲裁员或仲裁程序通知，视为国际仲裁程序中一项极其重要乃至最为重要的通知，以维护双方当事人公平、平等地获知并参与仲裁的权利，使被申请人免于因申请人、仲裁机构原因导致无法实质性知晓仲裁开始而丧失参加仲裁的权利。

    2.关于指派仲裁员或仲裁程序之通知的适当性的具体要求

    第一，仲裁申请人应当提供其知道的或者其与被申请人惯常有效联系的地址作为送达地址，从而保证送达在形式上符合《纽约公约》适当通知的要求。如果有效收件地址和被申请人工商登记地址不一致，而申请人依然非善意提供被申请人工商登记地址，则会面临被我国法律所否定的风险。这一原则也被我国最高人民法院所认同（参见《最高人民法院关于俞影如申请撤销仲裁裁决一案的请示的复函》）。

    第二，关于指派仲裁员或仲裁程序之通知应当由被申请人实质性接收。为了仲裁的便捷高效，国际仲裁通知通常以“送达企图”的方式进行送达，即通知将在其惯常所能收到的时间视为已被收件人所收到。然而，这种有利于仲裁快速进行的送达方式，并不能在通知已经发出但当事人未能有效收到的前提下满足《纽约公约》关于指派仲裁员或仲裁程序通知的适当性要求，即使其符合仲裁规则的要求。从《纽约公约》第五条第一款乙项所规定的文义上看，其强调的是当事人收到适当通知这一事实，而不是仲裁机构发出适当通知这一事实。按照其所依据的正当程序理论，应当认为，承认与执行一个一方当事人从未收到指派仲裁员或仲裁程序的通知，甚至无法知晓其已处于仲裁程序中的仲裁裁决，是绝对不能接受的。仲裁机构只有在获得确切证据证明被申请人已经收到之后才能够继续仲裁程序。

    第三，关于指派仲裁员或仲裁程序之通知应当由被申请人的合法有权代表所接收，否则同样应当被视为不适当通知。在以非自然人为对象进行送达时，仲裁通知必须由有权代表非自然人主体的自然人签收。非自然人主体的一项显著特征就是其民事权利能力是拟制的，必须由有权代表非自然人主体的自然人代为行使权利、履行义务。因此，不能依据国内司法送达的惯例进行判定，而应该仅限于有权代表接收才能视为适当的送达。

    第四，关于指派仲裁员或仲裁程序之通知所指定的有关期限应当适当。《纽约公约》所要求的适当通知不仅包括形式上的，而且包括实质上的，否则一个仅在形式上满足适当性要求的通知，也会造成当事人不能履行的实质性后果。例如，仲裁机构通知被申请人指派仲裁员的时间过短，使其难以有效地选择仲裁员或者委托代理人参加仲裁。这样的通知也应当被认为是违反《纽约公约》适当性要求的，而且这也应当被认为是违反仲裁规则公平、平等性要求，因为仲裁机构并未给予被申请人与申请人同等的程序性条件。

    3.关于“因他故，致未能申辩”的理解

    “因他故，致未能申辩”具备一个较为直接的事实结果标准，即当事人未能参加仲裁程序而失去了主张权利、提出申辩的机会。对于这一事实问题的判断，更重要的是对当事人举证的判断，而并不涉及价值判断。因此，更值得关注的是所谓的“他故”在何种程度上才能阻碍外国仲裁裁决被承认和执行。

    《纽约公约》第五条第一款乙项，通常被认为是《纽约公约》对正当程序的要求。结合其具体内容，如关于适当通知的规定，明确反映出正当程序实质内容。因此，“他故”的内涵应当是“非因被申请人自身过错的原因”。

                              （作者：张喜东 邱宗亚   单位：北京大成律师事务所）