2014年2月份，陈某（承包人）与A公司（发包人）签订天然气施工安装合同，2021年1月份，A公司向陈某出具工程结算单，确认陈某未收工程款数额为1488369.57元。同时，A公司实际控制人林某向陈某出具承诺书，承诺陈某库存材料价款由A公司承担，经陈某和A公司盘点，库存材料价款为92723.74元。以上工程款和材料款共计1581093.31元。

由于A公司未向陈某支付上述款项，陈某诉至法院。

后陈某和A公司达成调解协议，约定：一、A公司同意给付陈某工程款1581093.31元，于2022年3月25日前履行完毕，如A公司未按时足额履行，陈某有权就剩余全部款项一并申请强制执行；二、陈某在工程款1581093.31元范围内，对A公司燃气管道的拍卖、变卖价款享有优先受偿权；三、双方无其他争议。陈某和A公司请求法院据此出具调解书。

调解书能否确认建设工程价款优先受偿权。

第一种观点认为，建设工程价款优先受偿权不能以调解书形式确认。理由如下：1.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第355条规定：当事人申请司法确认调解协议，有下列情形之一的，人民法院裁定不予受理……(五)调解协议内容涉及物权、知识产权确权的。人民法院受理申请后，发现有上述不予受理情形的，应当裁定驳回当事人的申请。建设工程价款的优先受偿权在性质上与法定抵押权类似，属于物权范畴，故不能通过调解书予以确认。2.除承包人外，发包人往往还存在其他债权人，发包人与承包人在调解书中确认承包人享有建设工程价款优先受偿权，易损害其他债权人利益。

第二种观点认为，建设工程价款优先受偿权可以调解书形式确认。《民法典》第807条规定，发包人未按照约定支付价款的……承包人可就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。上述规定并未对诉讼中优先受偿权确认的形式予以限定，法无禁止即可为，在现行法律法规并未作出禁止性规定的情况下，应当允许以调解书形式对建设工程价款优先受偿权予以确认。

笔者更倾向于第二种观点，但亦有补充，具体分析如下：

一、建设工程优先受偿权系法定受偿权的一种，不同于抵押权，亦不属于物权范畴

优先受偿权系法律规定的特定债权人优先于其他债权人甚至优先于其他物权人受偿的权利，是法定受偿权的一种，建设工程价款优先受偿权为法律直接规定，具有法定性，生效无需登记公示；而抵押权系意定担保物权，须由当事人以法律行为设立，且以登记公示为生效要件。抵押担保的范围包括“主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用”，而建设工程价款优先受偿权仅限于“实际支出的费用”。

综上，两者在性质、范围等存在根本区别，故建设工程价款优先受偿权不同于抵押权，亦不属于物权范畴，不应受《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第355条的限制。

二、建设工程价款优先受偿权作为一种法定优先权，诉讼不是承包人实现建设工程价款优先受偿权的唯一方式

一方面，《民法典》第807条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。据该条法律规定，除诉讼途径外，承包人亦可通过与发包人协商折价的方式行使建设工程价款优先受偿权。

另一方面，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第506条规定，被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。

据此可知，建设工程价款优先受偿权并非必须通过诉讼程序确认才能行使，优先受偿权人可直接向法院执行部门主张。最高人民法院（2019）最高法民申5070号民事裁定书亦明确了此观点。

笔者认为，既然建设工程价款优先受偿权可以发包人与承包人协商折价、直接向执行部门主张的方式实现，而诉讼程序中的调解亦系双方当事人自愿协商的行为，在现行法律法规未明确禁止建设工程价款优先受偿权不能以调解方式确认的情况下，以调解书形式确认建设工程价款优先受偿权未尝不可。

三、以调解书形式确认建设工程价款优先受偿权并未排除法院的审查义务，与以判决书形式确认建设工程价款优先受偿权并无本质区别

建设工程价款优先受偿权虽系法定优先权，但法律对其适用条件有严格限制，具体来说，行使建设工程价款优先受偿权需满足以下几个条件：

1.主体适格，优先权的主体只能是与发包人签订建设工程合同的承包人，实际施工人员诸如民工并非权利主体，优先权只能由承包人享有和主张。

2.优先权的建筑标的指的是承包人所建设的工程，不包括不动产上的动产，也不包括土地。

3.建筑物的性质须是能折价、拍卖的建筑物，国家基础设施、军事设施、有公益属性的公用建筑等具有特殊用途或国家重点工程的建筑依法排除优先权的适用。

4.优先权主张金额的范围仅为根据合同应该支付的价款，不包括违约金、利息、损害赔偿费用等。

5.优先权主张的期限，现行有效的司法解释延长了权利期限，优先权主张的时间不能超过18个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

综上，即便发包人与承包人自愿达成调解，在请求法院出具调解书时，法院亦应对上述五个方面通过审核证据材料、谈话等方式进行严格审查，确认承包人是否符合行使优先受偿权的条件，若符合则可以据此出具调解书予以确认，若不符合，则不予出具调解书，可通过开庭进行进一步审理。

四、以调解书方式确认建设工程价款优先受偿权并未阻断第三人的权利救济途径

对于以调解书确认建设工程价款优先受偿权，否定说观点主要是考虑以调解方式确认建设工程价款优先受偿权易损害其他债权人的权益。但实务中，如调解书确认的优先受偿权范围存在错误，可能损害抵押权人权益的，第三人诸如涉案工程的抵押权人具有第三人撤销之诉的主体资格，抵押权人可在法定期限内提起第三人撤销之诉，经过法院实体审理后确认第三人的诉请能否得到支持。

在前述第三点中，已论述以调解书方式确认建设工程价款优先受偿权并非不对其适用条件进行审查，在此前提下，以调解书形式确认和以判决书确认并无实质区别，判决方式确认亦不能排除损害第三人权益的可能，若因顾虑存在侵害第三人权益的可能而否定以调解书形式确认建设工程价款优先受偿权，无异于因噎废食，亦会增加当事人诉累，浪费司法资源。

综上，以调解书形式确认建设工程价款优先受偿权并无不妥，需要注意的是法院仍应当对证据材料等进行审查，对是否符合优先受偿权的行使条件进行核实，既减轻当事人诉累，节约司法资源，又可防止侵害其他债权人的合法权益。【案边手记330】

刘莉　潘觉菲　江雨濛　江苏省泗洪县人民法院