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违约后可得利益保护的实务要点分析
发表时间:2022-11-14

    可得利益,是合同在适当履行后可以实现和取得的财产性利益。如果合同一方违约,则可能导致对方的可得利益受到损失。可得利益损失是在生产、销售或提供服务的商事活动中,生产者、销售者或服务提供者因对方违约行为而受到的预期纯利润的损失。[1]司法实务领域对于可得利益的理解与认定,仍然存在一定程度的模糊与分歧,撰写本文,意在结合裁判实际梳理相关问题,以期为可得利益的准确适用提供增益。

    一、可得利益相关规定的沿革与发展

    虽然可得利益作为违约损害的法定赔偿范围,早在1999年《合同法》就进行了明确规定。但在之后二十多年司法实践中,法院审理可得利益诉请时往往表现得相对保守,部分裁判对于可得利益的审查过于“挑剔”,导致可得利益往往无法得到实际保护。对此,最高法院表示,在当前市场主体违约情形比较突出的情况下,违约行为通常导致可得利益损失。但是由于相关认定规则比较模糊并难以把握,不少法官在判决中并不支持可得利益损失。[2]

    为进一步指导审判实践中对可得利益的认定,最高法院于2009年发布了《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(以下简称《指导意见》),该意见对可得利益的分类、计算方式及举证责任进行了明确规定。同年实施的《合同法解释(二)》第 29 条规定中,也确立了“预期利益”应当作为违约金调整时参考的依据

    2012年,最高法院又发布了《买卖合同司法解释》,明确了可得利益的认定规则,即在买卖合同纠纷中应对违约损失中可得利益部分进行认定,在原则支持可得利益诉请的基础上,运用过失相抵等规则对可得利益进行具体的认定。

    2020年颁布的《民法典》基本继承了《合同法》关于可得利益的规定,即明确规定违约损失包括可得利益。上述民事法律规范形成了比较完整的规范群,基本满足了司法实践中对于可得利益保护的需求。

    与立法层面对可得利益保护的积极态度相比,司法实践中,裁判者对于可得利益的保护却并没有立法者们的热情,即使是在上述《指导意见》颁布后,部分裁判表现得依然谨小慎微。可喜的是近年来随着司法观念更新,尤其是在最高法院案例引导下,越来越多的裁判支持了守约方的可得利益损失

    笔者在中国裁判文书网上,以可得利益作为关键词进行了大量检索,发现近年来各级法院对可得利益予以支持的判例明显逐渐增多,其中不乏对金额上亿元的可得利益予以支持的判例。尤其是最高法院、省市高院的部分判决,对于可得利益部分的判词,更是直面可得利益的不确定性,详细阐述了自由裁量的心证过程。对各级法院尤其是基层法院在类案裁判时,提供了具体的参考,也给予了足够的信心。笔者在参考上述判例的同时,结合学者的研究成果,对该类案件中的实务要点及疑难部分进行了分析总结。

    二、关于可得利益需要厘清的几个问题

   (一)可得利益是不能完全确定的利益

    与违约导致的实际损失相比,违约导致的可得利益是属于未来才能获取的利益。所谓“世事难料”,只要是还未发生的事情,就不能说是百分百确定的事情。可得利益是否完全可以实现,没有任何人可以确保,因为从客观世界的基本规律来讲,未来就意味着不确定。

    可得利益的未来性决定了其现实的不确定性,不确定性正是其内在的本质属性。所以可得利益作为一种未来利益,它在违约行为发生时并没有为合同当事人所实际享有,而必须通过合同实际履行才能得以实现。可得利益是未来的不完全确定的利益,也就是说,其具有一定的确定性,但又不完全确定。[3]之所以强调可得利益具有的不确定性,是因为部分法院往往以可得利益具有不确定性而否认它的存在。就如同要求百灵鸟不能歌唱、猎豹不能奔跑一样,以“确定性”标准来要求“天然就不确定”的可得利益,结论一定是不予支持。

    事实上,如果当事人主张的损失已经实际发生且完全可以确定,就不属于可得利益,不能作为可得利益进行裁判,而应该作为实际损失来对待。

    根据《民法典》第584条规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,造成对方损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益。上述法律条文明确将“违约所造成的损失”(即实际损失)与“合同履行后可以获得的利益”(即可得利益)进行了区分,实际损失与可得利益作为违约导致的损害类型,是平行并列的两种损害。两者之间的区别主要表现在以下两个方面:一是实际损失是已经发生的损失,而可得利益是未来发生的损失:二是实际损失是现实确定的损失,而可得利益是不能完全确定的损失。所以,强调可得利益的不确定性,是为了防止将可得利益与实际损失互相混淆,使用对实际损失的认定规则来认定可得利益。

    需要说明的是,侵权法领域尤其是人身损害赔偿案件中,法院对于可得利益的保护相对更为全面。最为典型的就是受害人主张的误工费,以及需要终生护理依赖的护理费,这些损失作为未来发生的损失,因为有准确司法解释可以直接计算,法院裁判时并不会觉得有压力,可谓得心应手。

    但事实上,无论是误工费还是护理费,都不能与受害人将来发生的实际损失完全符合,裁判数额也只能是接近实际损失。相反,同样是未来发生的可得利益损失,在合同法领域,部分裁判往往表现得缩手缩脚,究其原因,应当是裁判者忌惮于可得利益的不确定性而选择了保守对待。

    (二)可得利益是可确定的利益

    如上文所言,可得利益虽然是不确定的利益,但同时,可得利益又是具有一定确定性的利益,否则法律就没有必要对可得利益进行保护。

    法律对损失进行保护的前提是,该损失是一个能相对确定的事实,而非主观臆断的损失。在合同法领域,任何可以补救的损害都必须具有一定程度的确定性,否则是不能要求赔偿的。[4]可得利益的确定性意味着,虽然可得利益不是合同当事人已现实拥有的利益,但当事人已经为其变为实际利益进行准备,具有现实可行性。通常情况下,若合同能如约适当履行,当事人就能够得到该利益。司法实践中,对于可得利益具备何种程度的确定性才应予以支持,正是本文讨论的重点,将在下文中进行论述。

    (三)为什么要保护可得利益

    可得利益主要就是利润,对于可得利益的保护也主要是对商事主体追求利润的保护。从商事主体角度出发,追求利润是商事主体的设立动机和从业目的,也是商事主体生存与发展的基本条件。市场经济环境下,商事主体追求利润就如同植物汲取水分一样,始终具有追求利润最大化的冲动。

    商事主体订立合同的目的,就是希望对方当事人能按合同约定全面、适当履行合同义务,从而实现其追求利润的预期。所以,为了保证商事主体能够积极全面地履行合同义务,防止违约行为发生,就需要法律对可得利益进行保护,保证商事主体的利润预期,维护市场交易秩序。

    从社会经济的发展与进步的角度讲,没有商业利润不仅商事主体本身不可能发展,社会经济也是不可能向前发展。故而,作为保护市场经济健康发展的重要保障,民商事法律对于可得利益的保护是义不容辞的责任,法院对于符合条件的可得利益予以支持,符合立法精神,也符合商业伦理。相反,若司法对符合条件的可得利益不予以保护,将极大挫伤商事主体进行商事交易的积极性,与民法典鼓励交易的基本原则相悖。

    (四)可得利益与预期利益

    笔者检索到的关于可得利益的裁判文书中,发现从高级法院到基层法院的裁判文书,都存在将可得利益直接称为“预期利益”的表达方式。检索到的最高法院作出的裁判文书,大部分称为“可得利益”。说明司法实务中对于可得利益是否就是预期利益,或者说哪种表达更为规范尚有不同意见

    从立法语言来讲,我国的《民法通则》对于可得利益一直没有进行具体的规定,现在可以查询到最早关于可得利益的立法表达,是 1987 年《最高人民法院关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》,《解答》明确了包括可得利益在内的违约损失都应该得到赔偿。1999年《合同法》第 113 条中,明确规定了违约损害赔偿包括可得利益损失在内,从而在我国立法中首次明确了违约可得利益损失的概念。之后颁布的《种子法》《农业法》也明确规定和认可了 “可得利益损失” 的概念和规则。2009年《指导意见》中,明确提出“违约行为通常导致可得利益损失”。由此,在立法层面上来讲,可得利益符合立法语言,表达更为规范。

    其实,我国的大部分学者也都认为可得利益与预期利益没有实质的区别。王利明教授认为,可得利益损失是受害人因为违约行为的发生丧失了合同如约履行所能得到的预期的利益。[5]《中国高级法官培训中心首届学术谈论会会议》认为,可得利益是指当事人通过合同“预期实现和取得的财产增值利益”,即预期利益。[6]所以,可得利益与预期利益在本质上并无明显区别。但是为了是表达更为规范,本文采用“可得利益”这一表达方式。

    三、可得利益的证明规则

    《民事诉讼法》对举证责任的分配,规定了“谁主张,谁举证”的原则,即第64条第1款规定的,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。这是我国关于举证责任分配的一般规则。举证责任的负担,意味着当事实处于真伪不明状态时,由承担举证责任的一方当事人负担不利后果。

    在可得利益的举证规则没有明确规范之前,对于当事人在诉讼中应当就哪些具体的事实负担举证责任规定得不明确,对特殊事项举证责任分配没有涉及,举证责任分配规则不完备,可操作性不强。《指导意见》对可得利益的举证责任进行较为细致的规定:违约方一般应当承担守约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、守约方因违约而获得利益以及守约方亦有过失的举证责任守约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失,既可以由守约方举证,也可以由人民法院根据具体情况予以裁量

    《指导意见》观点鲜明,将可得利益损失总额即必要交易成本的举证责任分配给守约方,这意味着守约方如果不能完成上述证明责任,则需要承担不利的法律后果。事实上,几乎大多数驳回可得利益诉请的判决,都无一例外以举证不能作为驳回可得利益诉求的理由。故而可得利益是否能够得到支持,一方面取决于法院对可得利益证明标准的合理界定,另一方面,取决于守约方是否能按照举证标准完成举证义务。

    按照《指导意见》的规定,守约方对可得利益的损失数额进行举证,恰恰是极其繁重甚至是难以完成的义务。原因在于:如本文之前所述,可得利益并不是曾经发生过的事实,而是尚未发生的事实,而且因为违约方的违约行为,可得利益将来可能永远不会发生。既然可得利益尚未发生,那么当事人就无法搜集它曾经存在时留存下来的蛛丝马迹,法官也就难以“发现”可得利益损失的损害事实。

    于是,守约方能提供给法院的证据材料,与其说是证明可得利益损失的损害结果,不如说是作为基础资料,供法官依据事物发展规律 “预测” 将来可得利益发生的可能性(也即损害事实)。[7] 故而,对于可得利益的举证义务是否完成的问题,就指向了所谓的“基础资料”是否完备,以及是否可以根据基础资料,进而推断出可得利益损失发生的可能性

    如常见的出租车停运损失案件中,出租车因对方的违约行为停运后,如果要主张停运期间的损失,出租车司机只能向法院提供在停运事实发生之前基础资料,包括每天载客数量、每天收入总额、车辆加油、加气成本。法官通过出租车司机提交的上述证据(数据),运用日常经验法则基本可以预测出,如果没有违约行为,且排除不可预见的事件(比如疫情封控)后,出租车每天营运利润大概能维持在一个比较合理的区间。那么意味着这个案件中,出租车司机如果能提供他之前的合理期间内的营运利润及成本,就应当视为他完成了举证责任。法官不能以他提交的数据只是过去发生的数据为由而不支持他的停运损失。

    对于出租车司机来讲,提供的基础资料越详细、周期越长,法官依据他之前营运情况而作出预判的理由就越充分,法官内心对于营运损失发生的事实及金额就越确信,从而对他营运损失支持的可能性就越大。

    所以,裁判者对于可得利益损失事实的认定,本质上是在做“某一可得利益将来是否会发生”的预测 ,而这个预测所依据的基础材料就是当事人需要举证的材料,这些材料如果可以满足法官对可得利益将会发生的预测,就应当视为当事人的举证责任已经完成。事实上,几乎每个关于可得利益是否应当支持的判决,焦点都在于上述基础材料是否能满足法官进行预测的要求,也就是能否达到可得利益的证明标准的问题。

    对于证明标准,我国采用的是高度盖然性的证明标准。《民事诉讼法》司法解释第108条规定,对负有举证证明责任的当事人提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,确信待证事实的存在具有高度可能性的,应当认定该事实存在。即当事人提交的证据只要达到了“高度可能性”的标准,就可以认定待证事实的成立。对于可得利益的证明标准,单纯采用上述“高度盖然性”标准,显然不能满足司法实务中对可得利益数额的认定。

    从法院生效判例中发现,多数案件在确定损害数额的证明标准时,还运用了以下两种裁判规则,作为调整法官内心确认的参考因素:

    (一)对损害事实与损害数额采取不同的证明标准

    采取不同的证明标准,就是指当事人对于存在可得利益损失的事实,须提供证据满足“高度可能性”的标准,但对与损失数额的证明标准则更加宽松,确定一个较低的标准。采用不同的证明标准对待损害事实与损害数额,现行多部法律就此都有明确规定。《民法典》第1182条规定,侵害他人人身权益造成财产损失的,按照被侵权人因此受到的损失或者侵权人因此获得的利益赔偿;被侵权人因此受到的损失以及侵权人因此获得的利益难以确定,被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致,向人民法院提起诉讼的,由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。

    《民法典》在该条文中明确指出,对于损失难以确定的,人民法院根据实际情况确定赔偿数额,而不能以当事人举证不能而驳回其诉讼请求。其他情形的规定还包括《专利法》第65条第2款、《商标法》第56条第2款、《著作权法》第49条第2款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条第2款和《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条等。

    虽然上述法律规定多数属于侵权法领域的法律规范,但是对于可得利益的认定来讲,合同法与侵权法无论是法理还是具体规则方面并无实质区别,可以参照适用。

    同时,采用不同的证明标准也意味着,如果已经证明了损害事实存在,而损害数额尚未证明的情况下,不能因为损害数额的举证不能而否认损害事实的存在。也就是说,当原告已经完成了举证责任证明了损害事实存在的事实,但无法证明损害的确定数额时,由于损害已确实存在,那么赔偿的基础就已经具备。仅仅因为权利人不能证明赔偿的具体额度而驳回其赔偿请求就与权利保护原则相违背。在这种情况下,法律赋予法官裁量权,对于损失数额的证明无须满足合理确定性标准,只要能够满足较低的盖然性标准即可。[8]并根据案件实际情况,酌情确定损害赔偿额。

    笔者检索到最高法院关于可得利益的三个判例,为了充分展示最高法院在确定可得利益损失数额证明标准的态度,本文援引了裁判文书的原文如下:

    在武汉国裕物流产业集团有限公司、扬州国裕船舶制造有限公司与福建国航远洋运输(集团)股份有限公司、武汉江裕海运发展有限公司船舶建造合同纠纷一案中,最高人民法院认为

    “在本案中,武汉国裕公司、扬州国裕公司一直坚持按照转售差价计算损失。在一审法院就此问题释明后,也未提供其他证据证明其实际支出的费用损失以及可得利益损失,也不申请损失评估鉴定。再审判决在没有任何裁量依据的情况下,没有计算武汉国裕公司、扬州国裕公司实际支出费用损失,并无不当。武汉国裕公司、扬州国裕公司作为守约方,本应就其遭受的可得利益损失承担举证责任,一审法院在武汉国裕公司、扬州国裕公司没有尽到举证义务,缺少裁量依据的情况下,为妥善处理本案纠纷,依职权调取并参考扬州国裕公司解除合同上一年度即2008年的损益表,根据该损益表反映的经营利润率3.45686%,以及扬州国裕公司只开展船舶建造销售业务等具体情况,以该公司上年度正常利润率为依据,确定讼争船舶建造净收益率为5%,进而确定武汉国裕公司、扬州国裕公司基于讼争合同的可得利益损失为1990万元,充分考量了武汉国裕公司、扬州国裕公司的预期合同利益。再审判决予以维持,并无不当。”[9]

    该案裁判中,最高法院对于守约方无证据证明损害数额的情况下,缺少裁判依据的情况下,并未简单驳回其关于可得利益的诉求。而是以该公司上一年度的损益表为依据,充分考量案件具体情况,对于可得利益损失的具体数额进行了自由裁量。

    在中国人寿保险股份有限公司甘肃省分公司与甘肃兰东房地产开发有限责任公司合同纠纷一案中,最高人民法院认为

    “本院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款规定:‘在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。’这种不利后果是未尽到举证证明责任时,当事人应当承担其诉讼主张得不到支持的诉讼风险,但并不一定是其诉讼请求必遭驳回的败诉后果,当事人应当承担因自由裁量权正当行使而带来的诉讼风险。即使当事人主张原审法院酌定赔偿金额有所偏差,该不利后果之风险也应由未尽到举证证明责任的一方当事人来承受,该当事人应当容忍这种裁量结果。可得利益损失金额属于具体损害程度的裁量问题。”[10]

    该案裁判中,最高法院明确表示,对于可得利益损失的数额,守约方虽然没有完成举证责任需要承担不利后果,但并不意味着就要驳回其关于可得利益的诉求。其承担的举证不能的后果,是因自由裁量权的正当行使而带来的诉讼风险,也就是法院在对其可得利益损失数额进行自由裁量时,支持的金额会因其举证不能而相应的降低,而降低的金额就是其举证不能的不利后果。

    在上海浙东铝业有限公司(以下简称浙东公司)与常州世方国际贸易有限公司(以下简称世方公司)买卖合同纠纷一案[11]中,浙江高院认为:因贸易公司违约,浙东公司提出的关于解除合同的主张应予支持,浙东公司就此主张贸易公司赔偿因合同解除给其造成的存货和原材料损失亦应予以支持。对于浙东公司主张世方公司赔偿其可得利益损失,因“浙东公司未提供其自身可得利益情况,而是提出按照其他企业的利润率和有关单位出具的关于行业利润率的证明计算其可得利益,而其同时期的纳税申报表反映其经营处于亏损状态,诉讼中其也明确就案涉合同的利润率不能提供证据证明,故浙东公司该项主张缺乏证据加以证明,本院不予支持”。铝业公司不服浙江高院的判决,向最高人民法院上诉。

    最高人民法院二审认为:“原审认为浙东公司同时期纳税申报表反映其处于亏损状态,故其不存在可得利益损失,但浙东公司同时期亏损并不能说明其在整个合同履行完毕后都没有可得利益。作为生产加工型企业,前期的成本投入往往较大,利润回收具有一定的滞后性,需要一个逐步的过程。因世方公司刚刚履行合同即违约,致使浙东公司所预期的利润回收无法实现,世方公司应对浙东公司的利润损失承担赔偿责任。浙东公司要求以柘中公司的利润率来确定其利润损失,因柘中公司是上市公司,各家公司利润情况并不等同,故不能以柘中公司的利润率来确定浙东公司的利润率。本院综合考虑本案合同金额、履行情况以及当时同类行业利润等,根据公平原则,酌定浙东公司的可得利益损失为500万元,世方公司应就浙东公司的此部分损失予以赔偿。

    该案经过一、二审法院的审理,两级法院正是由于对于损失数额举证标准的认识不同,导致判决结果完全不同。浙江高院对浙东公司要求可得利益损失的数额,以“缺乏证据加以证明”为由予以驳回,浙江高院认为浙东公司提交的其他同类企业的利润率和同行业的平均利润率,尚未达到可以预测浙东公司存在可得利益的证明标准,从而驳回了浙东公司的诉请。而最高法院在二审审理过程中,先认定了浙东公司存在可得利益损失,再针对浙东公司可得利益损失的的具体数额进行认定,虽然最高法院最终也没有采信浙东公司提交的其他公司的利润率和同行业的利润率,但是最高法院并没有因为浙东公司未能证明损失数额而驳回其诉讼请求,而是“综合考虑本案合同金额、履行情况以及当时同类行业利润等,根据公平原则,酌定浙东公司的可得利益损失为500万元”。

    最高法院在该案的裁判中,就对损害事实与损害数额适用了不同的证明标准。在可得利益损害事实已经确定的情况下,虽然守约方的企业尚未开始盈利,且其提交的证据均不足以证明其可得利益金额的情况下,仍然综合考虑具体案情,对守约方的可得利益酌情予以支持。

    (二)如果因原告所提供的证据不足以证明可得利益损失的数额而判决不予赔偿,那么将导致有过错的不法行为人脱逃责任,这显然是不公平的[12]

    上述裁判规则与“任何人不能在自己的违法行为中获益”原则相比,更强调了违约行为人不仅不能获益,还应为自己的违约行为担责。事实上,在诸多的商事交易过程中,常常出现一方为了追求利益最大化而恶意违约,采取所谓“丢卒保马”的方式撕毁合同获取不法利益。

    无论是从公众最朴素的正义感出发,还是从法治社会的必然要求来讲,犯了错误而承担责任是毋庸置疑的基本社会规范

    2016年最高人民法院在《在全国涉外商事海事审判庭长座谈会上的讲话》中指出:各级法院在案件审理中要高度重视诚实信用原则的适用,坚持“任何人不得从其违法行为中获利”的原则,积极制裁恶意违约行为,注重保护守约方的合法权益,依法支持守约方关于实际履行合同的诉讼请求。[13]《全国法院民商事审判工作会议纪要》第32条规定:“在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时,要根据诚实信用原则的要求,在当事人之间合理分配,不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益”。

    对于上述裁判规则,笔者检索到下面三个判例,可以说是上述裁判规则在司法实践中的具体运用。

    湖南高院在认定可得利益时,认为:“案涉项目的损失主要为可得利益的损失,而本案的可得利润的损失主要是经营利润的损失。一般而言,一方违约,如果只赔偿积极损失,只是恢复到了合同订立时的状态,对守约方不公平。”[14]

    贵州高院认为:“即便被上诉人的相关工作人员办理本案贷款时存在失职之处,即便本案借款人在申请贷款中提供了虚假的相关资料欺骗了被上诉人从而获得本案借款,也不能因此否定借贷双方的真实借贷关系,更不能因此否定被上诉人对所发放的合法款项及合法利息的合法权利主张。否则,将产生行为人从其不法行为中获利的不法后果,这有违法律规范关于保护合法权益和制裁不法行为的基本精神”[15]

    山东济南中院认为:“尽管涉案合同并未实际履行,但未履行的责任不能归责于百斯特公司,并不能以此来否认百斯特公司作为守约方对正常履行涉案合同所可以获得利益产生的合理期待,金铭公司的违约行为,随意否定了百斯特公司对涉案合同所产生的合理期待与信赖,有违交易诚信。如果将解除合同后的赔偿损失范围仅仅限于百斯特公司为履行合同所产生的实际费用,对百斯特公司则明显不公”[16]

    上述裁判意见均从不同角度表达了,如果不支持合同正常履行而获得的利益,不但无法保障守约方的合法权益,同时也无法体现法律对违约方的否定性评价,无法实现实体公正。

    四、可得利益的计算方式

    根据《指导意见》第10条的规定,可得利益损失赔偿额=可得利益损失总额-违约方不可预见的损失-守约方不当扩大的损失-守约方因违约获得的利益-守约方过失造成的损失-必要的交易成本。在这个公式里,最关键的是确定“可得利益损失总额”。

    关于可得利益总额的计算方法,学术界和司法实务界总结出多种计算方式,虽然对计算方法的表达方式不同,但基本大同小异,并无实质区别。最高人民法院第二巡回法庭2019年第13次法官会议纪要对于可得利益的计算方式进行了讨论,认为可得利益主要包括五种计算方法,分别是差额法、约定法、类比法、估算法、综合裁量法。[17]无独有偶,最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组在编写《中华人民共和国民法典合同编理解与适用(二)》中,也沿用了上述五种计算方法。笔者结合案例对上述五种计算方法展开分析:

    (一)差额法

    差额法,就是以违约行为发生前后的利润差额来确定守约方的损失。这种计算方法在买卖合同纠纷中应用较多。最高人民法院(2015)民申字第2399号民事判决书认为:“讼争房屋现值与缔约时房屋价值之间的差价,属于可得利益损失。据此,二审判决依据呼伦贝尔安远房地产价格评估事务所出具的房地产评估报告所确定的房屋现值为依据,判决金地公司承担相应的赔偿责任并无不妥。”

    (二)约定法

    这是当事人直接在合同中约定可得利益损失赔偿额的计算方法。《民法典》第585条第1款规定,当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。根据合同法“有约定从约定”的基本规则,只要是当事人事先对可得利益赔偿额进行了约定,一般情况下就应当尊重当事人的意思自治。当然,并不排除实践中部分合同的约定过分高于实际损失或不足以弥补损失的,当事人可请求予以调整。

    (三)类比法

    类比法是通过与守约方相似的主体,在相似的条件下所能获取的利益来确定守约方可得利益损失的数额。类比法主要是纵向类比与横向类比两种方式,所谓纵向类比就是以守约方在过去同时期所取得的利润为参考对象,确定其在未来一定期间内可以获得的利润作为可得利益损失数额;所谓横向类比,就是守约方同行业、同规模、同盈利模式的主体,在一定期间内所获取的生产利润作为参照对象。类比法是司法实践中较为常用的一种计算方法。

    最高法院在(2013)民二终字第76号民事判决书中认为:“浙东公司要求以柘中公司的利润率来确定其利润损失,因柘中公司是上市公司,各家公司利润情况并不等同,故不能以柘中公司的利润率来确定浙东公司的利润率。本院综合考虑本案合同金额、履行情况以及当时同类行业利润等,根据公平原则,酌定浙东公司的可得利益损失为500万元,世方公司应就浙东公司的此部分损失予以赔偿。”上述判决虽然没有完全按照守约方要求的同行业的案外人利润确定可得利益,但是也明确表示在酌定数额时参考了同行业利润。

    (四)估算法

    这是指人民法院难以确定损失数额时,根据案件的实际情况,酌定一个赔偿数额的方法。在某些情况下,也可以受害人请求赔偿的数额为基础,结合违约方提出抗辩所依据的证据,根据公平责任原则确定具体数额。由于可得利益属于合同履行后方可获得的未来利益,在很多情况下难以算出具体数额,而法院又不能拒绝裁判,因此,往往会综合案件的具体情形,根据合同实际履行情况、当事人过错大小、行业利润等,对可得利益损失酌定一个数额进行赔偿。[18]

    最高法院在最高人民法院(2013)民一终字第37号民事判决书中,认为:“正是基于上述事实,原审判决根据金帝科公司的过错程度、案涉协议的实际履行情况、友谊公司履行少部分义务等因素,裁量由金帝科公司赔偿友谊公司400万元的可得利益损失,并无不当。”正是对一审法院通过估算法计算可得利益的维持与肯定。

    (五)综合衡量法

    综合衡量法,是根据获利情况、当事人的过错情况及合同履行时的经济形势等因素综合判断。最高法院第二巡回法庭会议纪要认为,综合衡量法是在守约方可以提供证据使法官确信存在可得利益的情况下,但是却无证据证明可得利益具体数额的情况下采取的方法。所以综合衡量法属于补充的计算方法,也就是说在上述四种方法均无法完成计算的情况下,为保护守约方的可得利益,而采用的兜底计算方法。

    司法实践中,法官运用综合衡量法进行计算的案例较多,上文中引用的最高人民法院(2012)民再申字第306号民事裁定书、最高人民法院(2017)最高法民终387号民事判决书、最高人民法院(2013)民二终字第76号民事判决书都运用了综合衡量法或者对下级法院的综合衡量法予以肯定。

    需要说明的是,除了上述五种计算方式,司法实践中的部分可得利益数额是可以委托司法鉴定机构进行鉴定的。对于鉴定程序合法,鉴定依据真实充分的鉴定结论,法院一般都予以认可通过司法鉴定,即减轻了守约方的举证负担,也给法院裁判提供了更为充分的依据。【案边手记328】

          

[1]王利明:《合同法研究(第二卷)》,中国人民大学出版社2011年版,第636页。

[2]参考最高人民法院民二庭负责人就《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》答记者问。

[3]王利明:《合同法研究(第二卷)》,中国人民大学出版社2011年版,第636页。

[4]王利明:《合同法研究(第二卷)》,中国人民大学出版社2011年版,第636页。

[5]王利明:《违约责任论》,中国政法大学出版社2003年版,第 455 页。

[6]《中国高级法官培训中心首届学术谈论会论文选》,人民法院出版社1990年版,第546页。

[7]阮神裕:“论侵权法上可得利益损失的合理确定性”,载《财经法学》2017年第5期。

[8]田韶华:“论侵权责任法上可得利益损失之赔偿”,载《法商研究》2013年第1期。

[9]最高人民法院(2012)民再申字第306号民事裁定书。

[10]最高人民法院(2017)最高法民终387号民事判决书。

[11]最高人民法院(2013)民二终字第76号民事判决书。

[12]阮神裕:“论侵权法上可得利益损失的合理确定性” ,载《财经法学》2017年第5期。

[13]《在全国涉外商事海事审判庭长座谈会上的讲话》(2016年4月7日),参见最高人民法院《涉外商事海事审判指导》总第32辑,人民法院出版社2016年版,第17页。

[14]湖南省高级人民法院(2017)湘民初3号民事判决书。

[15]贵州省高级人民法院(2020)黔民终906号民事判决书。

[16]山东省济南市中级人民法院(2014)济商终字第515号民事判决书。

[17]贺小荣主编:《最高人民法院第二巡回法庭法官会议线纪要》(第一辑),人民法院出版社2019年版,第23页。

[18]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组来源:《中华人民共和国民法典合同编理解与适用(二)》,人民法院出版社2020年版,第768页。

梁文旭,从事民商事审判工作十余年,现在高校任职


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