曹海俊  南通大学法律系

[摘  要]仲裁员是法律职业共同体的一员，除了法律人的共性行为规范，还受到仲裁员特殊行为规范的约束。仲裁员行为规范既是道德规范，也是法律规范，其基本要求一是公正廉洁，二是勤勉高效，而中立、不偏私是自然公正和正当程序的前提。在操作层面，仲裁员应遵守诚实信用、公正、勤勉高效、保密等义务，公正又包含廉洁、独立、披露、公允对待当事人、谨慎与当事人接触、律师仲裁员的特殊限制等具体内容，均有待在实务中不断总结和践行。

[关键词]仲裁；行为规范；独立公正

本文所称的仲裁，特指民商事仲裁。仲裁员（arbitrator）这一术语则在两种语境下使用。第一，指“入册仲裁员”，即被某一仲裁机构聘任并列入其仲裁员名册、可以被当事人选定或者仲裁机构指定参与仲裁案件审理的人士。第二，指“办案仲裁员”，即被实际选定或者指定，作为仲裁庭成员参与具体案件审理的人士。离开上述语境，任何人都不应自称仲裁员。仲裁员作为法律职业共同体（legal community）的一员，^①除应遵守法律人的共性行为规范，还应受到仲裁员特殊行为规范（可以视为法律人共性行为规范在仲裁员职业中的个性化）的约束。笔者从事仲裁实务多年，近年来又担任《仲裁法》课程教学，对仲裁员行为规范积累了一些实务体会，在此形成文字，与关注仲裁的人士交流。

一、仲裁员行为规范为何重要

每种职业对其从业人员都会提出具有本行业特征的行为规范要求，仲裁员也不例外。如需从更深层次上理解仲裁员行为规范的重要性，则须回溯到仲裁员与仲裁之间的关系，换言之，仲裁员对于仲裁有何特殊的重要性？关于这个问题最经典回答，莫过于瑞士学者Lalive的一句名言：The arbitration is only as good as its arbitrators，译成中文就是“仲裁的质量只取决于仲裁员”，更为信达雅的译法，是“有什么样的仲裁员，就有什么样的仲裁”。^[1]笔者对这句话印象深刻，记得十多年前第一次作为独任仲裁员独立办案，进入裁决书制作阶段，自认为已经尽力，不料内审时秘书长核稿非常严格，虽然认为裁决的程序和实体内容并无大误，但在逻辑结构、遣词造句、行文风格、标点符号等方面仍有瑕疵，最后毫不留情地写下评语：“有什么样的仲裁员，就有什么样的仲裁”，笔者当时的感受可以用汗流浃背、惶恐不安来形容。

仲裁与诉讼相比，一个重要差别就是仲裁的当事人可以选定仲裁员，而诉讼的当事人绝无可能选择法官。仲裁的基础是当事人的合意，按仲裁规则选定仲裁员是当事人意思自治的重要内容。当事人总是希望被选定或由仲裁机构指定的仲裁员不仅在业务能力方面学识渊博、经验丰富，完全胜任裁判之重任，而且在道德水准和职业操守方面声誉良好、公道正派，足堪向其托付信赖，唯有如此，方能指望纠纷得到快捷高效、公平合理的解决。对此英国皇家御准仲裁员协会前主席哈特威尔教授曾有过精辟描述：^[2] “法官享有全部的荣誉，是国家政权的上层人物，他们装备了所有的防护措施，也值得当然的敬仰；而仲裁员只是劳动者，其责任是将工作做到极致，除了当事人的授权，他们一无所有。但是在国际商事领域中，没有什么荣誉会高于你被专业同事们或商业伙伴们选作仲裁员，去处理他们之间的争议，作出他们无法作出的决定”。需要说明一点，对上述引文中的“同事”、“伙伴”应作正确解读。假如被通常意义的专业同事或商业伙伴选定为仲裁员，你是应当申请回避、至少是必须披露的，我理解哈特威尔教授这里是在职业共同体意义上使用同事和伙伴的概念。

仲裁管辖权的依据不是国家法律，而是仲裁协议，因此当事人对仲裁机构及其仲裁员的信赖，乃是仲裁制度赖以生存发展的根基。而仲裁员之所以值得信赖，主要基于两方面的原因：一是学识经验（很多人将其仅仅理解为“知识渊博”，其实仲裁员而言，比书本知识意义上的博学多才更为重要的，是明察善断、正确裁判纠纷的“技术理性”，artificial reason），二是道德水准。在现实生活中，学识经验和道德水准之间可能发生脱节，学识经验高超的裁判者，若是职业道德水准低下，将会为害更甚，正因如此，我国《仲裁法》第十三条强调仲裁机构“应当从公道正派的人员中聘任仲裁员”。公道正派是仲裁员在职业道德方面必须达到的底线标准，不仅如此，公道正派既然已经被吸纳到《仲裁法》之中（可以称为“道德规范的法律化”），也就转化成了仲裁员必须履行的法定义务。

需要澄清一种常见的误解，即认为仲裁员的道德规范与行为准则是一回事，认为讨论仲裁员应当如何行事，实际只是在确定仲裁员应当遵循的道德规范。^[3]笔者认为，在强调仲裁员行为规范道德属性的同时，不能忽视其所具有的法律属性，否则负面影响难以避免，毕竟道德规范的践行主要依赖于舆论和自律，对行为人的外部约束力相对较弱。实际上，仲裁员的行为规范既是道德规范，也是法律规范，也可以说是被法律化了的道德规范，其意义在于：仲裁员若是违反行为规范，将不仅导致道德责任（社会舆论的谴责、社会评价的降低），而且若是符合一定的构成要件，还将导致仲裁裁决被法院裁定撤销或不予执行，仲裁员个人则须承担民事责任、行政责任甚至刑事责任，正是后面这些不利的法律后果从反面凸显了仲裁员行为规范的重要性。

限于篇幅，本文只讨论仲裁员行为规范，至于违反行为规范所应承担的法律责任（即仲裁员责任）将另文专题讨论。

二、关于仲裁员的中立性

关于仲裁员行为规范，国内外许多有影响的仲裁机构以及仲裁、律师团体都制定有成文化的准则。各种准则文本对仲裁员行为规范的表述可谓大同小异议，最为基本的要求，一是公正廉洁，二是勤勉高效。例如国际律师协会（IBA）《国际仲裁员行为准则》在其“基本原则”条款中规定：“仲裁员应当勤勉和高效地为当事人公正而妥善地解决争议，并且毫无偏袒”。 美国仲裁协会（AAA）、美国律师协会（ABA）1977年共同制定《商事争议中仲裁员的行为道德规范》，其中规范一规定：“仲裁员应维护仲裁程序的廉洁和公平。”规范五进一步强调：“仲裁员应以公正、独立和审慎的方式作出裁决。”

仲裁居中裁判的性质，决定了公正廉洁，尤其是“中立”，乃是仲裁员必须恪守的行为底线。“中立”又称“不偏私”、“独立”（impartiality、independence），在各国仲裁立法中，这一要求都被提升到基本原则的高度加以强调。例如著名的英国1996《仲裁法》，其中Section 1(a)开宗明义，强调仲裁的目的是为了“在一个不偏私的仲裁庭取得一个公平的争议解决结果”（to obtain the fair resolution of disputes by an impartial tribunal）；此外，该法还在Section 33（1）(a)中，要求仲裁庭“以公平及不偏私的方式处事并对待各方当事人”（to act fairly and impartially as between the parties）。^[4]可见，在立法者看来，仲裁庭及其仲裁员的中立、不偏私和独立，是裁决公平得以实现的前提，因而也是仲裁庭及其仲裁员最为基本的行事准则。

因此就原则而言，仲裁界对于仲裁员必须恪守中立并无分歧，问题在于如何将中立性原则落实到实务操作层面。实践中经常引起困扰的是当事人单方选定的仲裁员，他们应当如何正确看待和处理单方选定与地位中立之间的关系，如何摆正自己的位置，尽可能将其对选定一方的心理同情（这种心理现象既是符合人性的，也是客观存在的）的影响降到最低？美国仲裁协会和美国律师协会1977年制定的规范曾经单列一条（规范十二），允许单方指定的仲裁员在遵循中立原则方面适用适当变通的规范，即：除非当事人之间已有不同的协议，通常单方指定的仲裁员可视为“非中立”，可以“倾向于指定它们的当事人，在某些情况下，在他们被指定后还可继续与指定方联络）。对此，国际律师协会的准则持反对立场，强调：不管采用何种指定方式，所有仲裁员均应遵循同一行为准则。

受到国际律师协会的影响，其他国家都不承认所谓的“非中立仲裁员”，国际仲裁界也形成共识：所有的仲裁员，无论是被当事人单方选定，还是被当事人共同选定，或者由仲裁机构指定，都应遵循“中立”原则，没有例外。例如英国1996年《仲裁法》颁行后，英国皇家御准仲裁员协会于1999年通过《皇家御准仲裁员道德行为规范》，其中第1条规定：“公平公正地对待当事人是仲裁员的首要职责”；第2条规定：“仲裁员必须不偏不倚，并披露任何可能影响和可能造成偏袒或倾向的现象、有损公正的利害关系。仲裁员不应因外界压力、害怕批评或任何形式的私利，而影响仲裁。”

顺应上述业界共识和趋势，美国仲裁协会和美国律师协会也已改变了长期形成的特殊规范，在2004年修订生效的《商事争议中仲裁员的行为道德规范》中，将此前版本中“除非另有约定，单方指定的仲裁员为非中立”，修改为“中立是对所有仲裁员——包括单方指定仲裁员——的要求，除非当事人对此另有其他约定，”^[5]从而确立了“所有仲裁员均须中立”的原则。

以上对仲裁员中立性的制度考察，给仲裁员职业群体一个重要的启示：仲裁是一种准司法行为，中立和不偏私是“自然公正”（natural justice）、正当程序（due process）的前提，其基本内涵是“任何人都不能做自己事务的法官”，这一准则构成仲裁领域的“公共政策”，也可称不可触碰的“红线”，一旦违反将会招致非常严重的后果，对争议个案而言，是仲裁裁决被法院裁定撤销或不予执行，而对仲裁员而言，则是个人职业生涯的灾难和身败名裂，每一位仲裁员都对此都应心存敬畏。^②

三、仲裁员行为规范的具体内容

我国拟议中的中国仲裁协会迄今没有成立，^③因而并无统一适用的仲裁员行为规范，仲裁员行为守则（规范）由各仲裁机构自行制定，并作为该机构仲裁员聘任、考核制度的一部分。以下主要参考《北京市仲裁委员会仲裁员守则》（2006年修订版，简称“北仲守则”）^[6]、《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员守则》（1994年修订版，简称“贸仲守则”）^[7]等守则、相关细则规定（例如贸仲2003年制定、2009年修订的《仲裁员行为考察规定》 ^[8]），结合笔者的实务体会，从操作性层面了解和解读仲裁员行为规范的具体内容。

（一）诚实信用

作为居间裁判者，仲裁员应当秉承善意，恪守诚信。仲裁员接受当事人选定或仲裁机构指定，为当事人提供以纠纷裁判为内容的法律服务，由此形成契约（或准契约）关系，作为服务提供方，仲裁员自然应当遵从诚实信用这一契约法的帝王条款，唯有如此，当事人对“公正、快捷”仲裁服务所应拥有的期待利益才不致落空。

北仲守则要求，仲裁员应当诚实信用，只有确信自己具备下列条件，方可接受当事人的选定或本会主任的指定：能够毫不偏袒地履行职责；具有解决案件所需的知识、经验和能力；能够付出相应的时间、精力，并按照本会仲裁规则和关于提高仲裁效率的规定要求的期限审理案件；参与审理且尚未审结的案件不满10件。贸仲守则则是规定在哪些情形下，仲裁员不应当接受选定或指定，除了应当回避的情形外，主要包括：两个月内不能参加开庭审理的；因自身工作较重不能保证充足时间和精力处理案件的；因健康原因难以参加案件审理的；对案件涉及的专业不熟悉，无法胜任审理的。

以上主要针对的是少数仲裁员不管是否有相应的时间、精力与专业能力，随意接受案件，或者隐瞒应予披露的事项等不良现象。其实诚信对于仲裁员的意义，更为重要是要求仲裁员在案件审理中始终秉持公允和善良，慎重且符合逻辑地进行事实推理判断，忠实于立法目的、维护法律的安定性，妥当地适用一般条款、价值判断和利益衡量，防止上下其手、翻手为云、覆手为雨，通过恶意玩弄“法律技巧”作出貌似合法却是违背逻辑、不近人情法理的裁决。仲裁员和法官一样，都是以纠纷裁判为业，但凡裁判都有可能遇到需要自由裁量的情形，“在每一种法律体系中，当着手解释模糊不清的标准时，大量且重要的领域均留待法庭与其他官员的自由裁量权一展身手”，但是仲裁员必须谨记于心的是，“说法官享有自由裁量权，并非等于说他们拥有了他们想做什么便做什么的执照”。^[9]

 （二）公正

公正是仲裁的灵魂和生命，也是仲裁永恒的主题词。从法社会学角度看，强调仲裁公正，有三个原因值得强调。第一，据笔者观察，和一些仲裁业内人士的自我感觉良好相反，从法官、律师到普通民众，对仲裁心存疑虑乃至抵触情绪的人其实不在少数，在此不利环境之中仲裁如何能够否生存发展，很大程度上取决于仲裁员能否树立起公正的职业形象。第二，一方面，很难要求多为兼职的仲裁员如同专任法官那样克制社会交往，另一方面，法律和仲裁协议又授予仲裁庭作出终局裁决的“准司法”权力，因而在行为公正方面针对仲裁员设置比法官更为严苛的规制，就显得尤其重要。^[10]第三，当事人选择仲裁，除了其他考虑，最主要的还是期望透过仲裁，更加公正合理地解决彼此之间的纠纷，一旦辜负了当事人对公正的期待，仲裁的优势和吸引力也将荡然无存。“不要问丧钟为谁而鸣，丧钟就是为你而鸣”（海明威语），每个仲裁人都要有危机感。

公正在总体上要求仲裁员审理案件时必须公平合理、不徇私偏袒，具体体现在以下几个方面：

1、廉洁

北仲守则规定，仲裁员不得以任何直接或间接方式接受当事人或其代理人的请客、馈赠或提供的其他利益，亦不得代人向（其他）仲裁员实施请客送礼或提供好处和利益。考虑到因其民间性和非全职性特点，仲裁员有时实难完全回避合理适当的商务交往和礼节，^④英国皇家御准仲裁员协会的《仲裁员道德行为规范》第2条第4款中保留了变通处理的空间，“非有另一方仲裁当事人在场或经双方同意，仲裁员不得以直接或间接方式接受任一方礼物或实质性款待”。不过仲裁员还是应当提升风险意识，提醒自己在与当事人的交往以及业外活动中以高度的谨慎从严把握，避免授人以柄，给相关各方造成不公正或者不廉洁的印象，避免在履行职责中可能产生的困扰和尴尬。

2、独立

《仲裁法》第八条规定：“仲裁依法独立进行，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”北仲守则强调，仲裁员应当独立地审理案件，不因任何私利、外界压力而影响裁决的公正性。笔者认为，仲裁的独立性和仲裁员的独立性是两个既有联系、又有区别的概念，仲裁员审理案件，除了独立于行政机关、社会团体和个人（其中包括当事人）之外，还应独立于所属的仲裁机构（仲裁员和仲裁程序的管理者）以及法院（潜在的司法审查主体），应当免受其不当干预和影响。在仲裁案件审理中，仲裁员以及由仲裁员组成的仲裁庭虽然受到仲裁机构的程序管理和监督，但是并不依附于仲裁机构，其独立性主要体现在：第一，为了保障仲裁员身份独立，仲裁庭应当定位为临时性组织，与仲裁机构不存在行政上的隶属关系。第二，应当保障仲裁员内心独立，仲裁机构不得干预和影响仲裁庭作出仲裁判断。^⑤

仲裁员的中立地位及其内在心理与外在行为的独立性，是居中公正裁判的前提条件。纠纷的两造是利益对抗关系，裁判者的职责就是在相互对抗的利益诉求之间作出明确的、非此即彼的裁断，其结果必然是在不利于一方的情况下给予另一方利益 ，对于自身利益的关注和追求，极有可能促使当事人以其自身言行并且动员各种外部资源向裁判者施加压力，面对压力，仲裁员必须具备刚毅的品质，^[11]不应因为屈从于外界压力而患得患失、摇摆不定、畏于裁断，或将裁决的职责推诿于他人。

3、披露的义务

披露是颇具仲裁特色的一种规则，是指仲裁员主动披露其与当事人、当事人的代理人或者其他相关人士的某种关系，以便当事人和仲裁机构能够考虑此种关系是否影响该仲裁员的独立性、公正性。披露的价值主要体现在：仲裁员一般都是兼职人员，其职业背景具有多元性，社会交往远较法官广泛，可能与当事人存在这样那样的关系，虽然某些关系并不构成法定的回避事由，虽然有些仲裁员品行高尚，可以不受特定关系的影响，但是存在关系本身，即有可能招致不信任和误解，造成不公平或偏袒的印象（尽管印象并不等同于事实），在此情况下，对相关关系的如实披露既有助于避嫌、便于当事人及仲裁机构慎重考虑选定或指定的恰当与否，也有助于避免在审理过程中再提回避申请导致程序迁延，或者裁决作出后再以应当回避而未回避为由，申请撤销或者不予执行仲裁裁决。

根据北仲守则第五条，仲裁员应当书面披露并在仲裁过程中持续披露可能引起当事人对其公正性或独立性产生合理怀疑的任何事由，即使未予披露的事由本身并不构成不宜担任仲裁员的情形，包括但不限于：（1）是本案的当事人、代理人或当事人、代理人的近亲属的；（2）与本案结果有利害关系的；（3）对于本案事先提供过咨询的；（4）私自与当事人、代理人讨论案件情况，或者接受当事人、代理人请客、馈赠或提供的其他利益的；（5）在本案为当事人推荐、介绍代理人的；（6）担任过本案或与本案有关联的案件的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、代理人的；（7）与当事人或代理人有同事、代理、雇佣、顾问关系的；（8）与当事人或代理人为共同权利人、共同义务人或有其他共同利益的；（9）与当事人或代理人在同时期审理的其他仲裁案件中同为仲裁庭的仲裁员，或者，首席仲裁员两年内曾在其他仲裁案件中被一方当事人指定为仲裁员的；（10）与当事人或代理人有较为密切的交谊或嫌怨关系的；（11）其他可能影响公正仲裁的情形。此外，在北仲的仲裁规则中也明确：仲裁员决定接受选定或者指定的，知悉与案件当事人或者代理人存在可能导致当事人对仲裁员独立性、公正性产生怀疑的情形，应当披露，并且这种披露义务持续于整个仲裁过程中；仲裁员的披露将由仲裁机构转交双方当事人，并允许当事人提出书面意见。

需要指出的是，北仲守则中列举的应予披露的情形，有的（如第1、2项）明显属于必须回避的法定事项，即便仲裁机构和当事人不申请回避，仲裁员也应主动回避，仅仅披露是不够的。从制度设置的本意看，披露主要针对虽然与当事人或其代理人、与仲裁庭其他成员之间存在某种关系，但又不属于法定回避的事项。相比而言，贸仲注意到了“披露并自行请求回避”与“单纯披露（不一定回避）”之间的区别，并在《仲裁员行为考察规定》的第八条和第七条中分别作出规定，具有较强的可操作性。

笔者在仲裁实务经历中，遇有与本案当事人、代理人存在其他关系，可能影响公正仲裁的情形，都会主动申请回避。例如，本人曾就该案件相关事项向一方当事人提供过咨询意见；又如，本人作为兼职律师，与一方当事人的代理人在同一家律师事务所执业。至于与当事人或其代理人，或者与仲裁庭其他成员之间存在其他关系，但本人不认为会影响公正仲裁的，则在征求双方是否申请回避之前进行披露，并要求办案秘书如实记入庭审笔录，一旦当事人提出异议，笔者都会充分尊重当事人意愿，主动退出案件审理。曾经披露过的事项例如：私家车购自原告公司的关联企业4S店，并在该店保养；和一方当事人的代理律师同在一所大学工作，但是分属不同学院；据一方当事人庭前透露其好友是本人所属大学的校领导，但是迄今为止该领导并未向本人关心、游说本案；本人的住宅被某开发商、某建筑公司损害，目前尚未进入诉讼程序，但同一小区居民业已诉至法院，本仲裁案件的一方当事人代理律师是前一案件侵权方的代理律师；本人在一家律师事务所担任兼职，本案另一位仲裁员是该律所的主任律师；一方当事人的代理律师曾执业于本人兼职的同一律所，但是现已转所。总之，在披露问题上，一要诚信，二要谨慎，在披露与否的两可之间，宁可选择披露，这既是为了保护当事人对公正仲裁的期待，也是为了规避仲裁员自身的执业风险。

4、平等、公允地对待双方当事人

仲裁员应当秉持客观公正的立场，考虑案件的全部情况，分清是非曲折，合法公正、符合良知地作出裁决，维护当事各方的合法权益、明确各方的法律义务和责任。仲裁员对待任何一方或其代理人、证人、鉴定人等都要耐心有礼、言行得体，避免任何有违公正、使人产生不公或偏袒印象的言行，更不得作为任何一方的代理人行事。在开庭审理时，应注意提问和表达意见的方式，避免对关键性问题过早发表意见，避免出现与当事人争执或对峙的局面，不得代替或变相代替一方向另一方质证、辩论、提出请求，或者鼓励、提醒当事人提出时效、免责、责任限制等抗辩。庭审方式应以对抗制为原则，非为维持庭审秩序、推进程序之目的，仲裁员不应干预和打断当事人的陈述和辩论，仲裁员的提问应仅限于查证关键事实之必需，且应避免偏向性、诱导性，应给予各方当事人同等的陈述和辩论机会并且注意耐心倾听，在庭审终结之前，应避免发表先入为主的意见。案件审理中，仲裁员不应以任何方式为当事人提供法律帮助。^⑥

相比于由仲裁机构指定的首席或独任仲裁员，由一方当事人选定的仲裁员（俗称“边裁”）的偏袒言行更为常见，个别边裁甚至公然以选定一方的利益维护者自居，以致于和当事人或者同案仲裁员发生严重的对抗和冲突，这种行为是严重违背自然公正的。作为边裁，应当时刻提醒自己以中立、超脱的公断人身份行事，努力克服因同情而生的偏袒选定一方的心理倾向。专门针对以上情况，贸仲在其《仲裁员行为考察规定》中规定，仲裁员聘任期限内有下列情形之一的，仲裁委员会有权将其解聘：在案件审理中，有违仲裁员的公正立场的；执意支持一方当事人的请求和主张并/或坚决反对一方当事人的请求和主张，不能说明理由的；私下联络同案仲裁员，不顾事实和法律，人为制造多数意见，为当事人谋求不正当利益的。

5、与当事人接触的准则

在仲裁程序开始、之后乃至程序终止后，仲裁员均应谨慎行事，避免与当事人不当接触。在程序开始之前，仲裁员不得为谋求被选定而与当事人接触或讨论案件，否则构成应当回避的“其他关系”。根据北仲守则，仲裁员为谋求选定而与当事人接触的，属于不符合仲裁员道德规范的行为。

在仲裁程序进行中，仲裁员不得私自会见一方当事人、代理人或者他们的请托人，接受其提供的证据材料（仲裁审理中当事人的所有材料均应通过秘书处转递），不得以任何直接或间接，口头或书面，面谈或通讯等方式单独同一方当事人、代理人等讨论有关案件及其审理情况。在仲裁调解过程中，是否采用由仲裁员单独会见一方当事人或其代理人的“背对背”调解方式，须经仲裁庭慎重考虑后决定，如果确有必要安排单独会见，应当事先征询双方当事人的意见，并应安排办案秘书在场，会见情况也应以适当方式即使告知对方当事人。

裁判员不仅在接受选定或指定之前、以及在审理案件过程中必须保持中立，而且在程序终结之后相当一段时间（“脱敏期”）内，也应审慎行事，避免因与当事人接触或是建立不当关系而招致质疑。例如美国仲裁协会和美国律师协会的规范要求：“接受指定后或担任仲裁员期间，人们应当避免建立金钱、商业、职业、家庭或社交联系，或谋求金钱或私利，……在案件裁决后的相当一段时间，担任仲裁员的人们应当避免建立上述关系。”程序终结后仲裁员与当事人的不当关系，最难容忍的是加入当事人的阵营对抗仲裁裁决，对此北仲的仲裁员办案规范（讨论稿）第44项规定：裁决书作出后，仲裁员不得以任何身份、任何方式参与或帮助任何一方当事人就此裁决向法院申请撤销或不予执行。

6、律师担任仲裁员的特殊限制

根据《仲裁法》第十三条第二款第（二）项，执业满八年的律师且公道正派者，可以受聘担任仲裁员。实践证明，资深律师担任仲裁员（可以称其为“律师仲裁员”）有其独特的优势，律师与居间裁判者之间的角色转换，在法社会学上也有其积极意义。但是，律师仲裁员现象确实有可能造成“既坐台上，又坐台下”的角色冲突，如果不能有针对性地加以规制，极有可能减损当事人对仲裁公正的信心。为此，北仲先是在2001年版的守则中规定了特别的行为准则，进而又在2004年修订守则时，明文禁止仲裁员在本会的仲裁案件中担任代理人。北仲2004版守则的禁止性规定，带有自我清理门户的“家法”性质，在业内并未得到广泛支持和仿效。^⑦

笔者认为，对于我国大多数仲裁机构而言，当地符合条件的资深律师是仲裁员选聘的重要资源，禁止律师仲裁员在本会代理案件，对仲裁事业的发展弊大于利。比较现实的做法，是制定并严格执行专门的行为规范，防止律师仲裁员在受聘仲裁机构代理案件时滥用在册仲裁员身份，避免其不当行为引起当事人对仲裁机构公正性的合理怀疑，在这方面，北仲2001年版《仲裁员守则》的相关规定^⑧值得借鉴。

（三）勤勉高效

仲裁是基于当事人的授权，以居中裁判为内容的民间法律服务，实行一裁终局，裁决结果事关当事人切身利益。仲裁员是仲裁服务的直接提供者，理应本着“受人之托、忠人之事”的精神，勤勉谨慎地完成工作任务、交付工作成果。仲裁又受到法院的司法监督，撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决始终是悬在仲裁员头上的两把利剑，因此仲裁员审理案件必须常持谨慎谦抑之心。此外，仲裁的实体与程序公正（其中当然包括快捷，“迟到的正义是非正义”）还直接关系到仲裁这种争议解决方式以及仲裁机构的声誉，同时也把仲裁员的自身素质展现在当事人面前。总之，勤勉谨慎是仲裁员应尽的职责。关于如何能够做到勤勉高效，许多仲裁机构在其仲裁员守则、办案规范等规定中提出了详尽、可操作的具体要求，有的还就提高仲裁效率制定了专门规定。以下是本人的几点体会：

第一，认真做好庭前各项准备。庭前认真阅卷、拟订庭审提纲必不可少，普通程序中三位仲裁员事先交换意见也有助于提升庭前准备的效果。笔者曾经认为只带一副空白的大脑和一对灵敏的耳朵上庭才是最佳境界，现在看来这是对对抗制程序的片面理解。避免先入为主，意味着未经审理不可妄下结论，而不是指带着空白脑袋上庭。充分的庭前准备，有助于有效地组织庭审，快捷充分地查明事实，并为庭后顺利完成裁决书制作打下基础，反之则会导致庭审程序混乱，关键事实难以查明，造成不必要的程序迁延。

第二，精心研究正确适用法律。首先要检索到切合特定案件事实的法律条文，其次要综合运用各种解释方法准确适用法律，个别案件缺乏明确的实在法依据，还需要运用法律漏洞填补方法，遵循公平合理的原则作出裁决。对于一些专业性较强的法律领域（例如保险法，被称为合同法的飞地；又如建设工程施工合同，涉及许多建设业惯例），尤其要求谨慎从事、静下心来认真研究法律、行业惯例、法院指导性案例等，切忌似是而非和草率处置。

第三，虚心听取他人意见。首席仲裁员、独任仲裁员对于案件办理质量承担更大的责任，如能虚心听取不同意见，将会大有裨益。仲裁庭成员之间应当相互配合与支持，仲裁员，尤其是首席仲裁员应该尊重其他仲裁员对案件发表意见的权利，以宽容的心态对待分歧，尽可能促使仲裁庭以一致意见形成裁决。独任仲裁员原则上应当对案情、理由及裁决作出独立判断，但是遇到疑难问题，不妨与办案秘书及秘书处人员商量，主要目的是避免同一仲裁机构同案不同裁的不公正情况。确有必要时，可以申请秘书处启动专家咨询程序。当然，听取他人意见不能有损程序公正，也不能借此逃避仲裁员独立作出裁决的最终责任，根据仲裁伦理，仲裁员不应把裁决的职责托付给他人。

第四，认真撰写裁决书。裁决书是仲裁质量的集中体现，也体现仲裁员的专业水准，“专业就是细节的精致化”，一定要精心制作，切不可以吝惜精力。裁决书应当针对双方当事人提出的各项程序和实体主张一一作出回应，支持哪些、碍难支持哪些主张，采信哪些、碍难采信哪些证据，理由分别何在，均需加以说明，这样既使裁决书富于说服力，又表明仲裁庭已经认真听取了双方意见，让当事人知道赢在那里、输在哪里，对裁决的公正性产生信赖，促使其服裁息诉。裁决书应力求逻辑严谨、文理通畅，在讲清法理的前提下，尽量做到深入浅出，顾及普通当事人的理解能力。

（四）保密

仲裁员的保密义务，渊源于仲裁的不公开原则（相反，诉讼则以公开为原则，不公开为例外）。主要体现在两个方面：一是对涉及仲裁程序、仲裁裁决的事项应当保密，不得向当事人、代理人或外界透露案情、审理过程、本人看法、仲裁庭合议等与案件审理有关的任何情况；二是为当事人保密，包括保守当事人个人隐私和企业商业秘密。

保密义务不仅贯穿于仲裁案件审理的全过程，而且在审理终结以后仍须持续保密。仲裁员在教学、科研、学术交流等活动中不得涉及尚未审理终结的仲裁案件；涉及已经审理终结的案件，则必须经过适当的保密处理，并且尽可能对信息披露的范围和深度加以控制；未经仲裁委员会同意，不得擅自对外发表关于仲裁案件的不当言论，其中包括仲裁庭的内部分歧。曾有一位资深仲裁员（也是某一法学领域的学术权威），把自己曾经参与审理的一起案件从案情、审理过程、仲裁庭内部以及与秘书处、咨询专家等的意见分歧，一直到裁决书每一稿的修改等等情况，以洋洋数万言登载在自己亲任主编的学术论丛上，整篇文章只涉及一个案件，而披露内容的详尽和深入程度，也远远超出学术研究的需要。^[12]姑且不论该案本身的是非曲折，仲裁员以如此罕见的方式向公众全盘披露自己参审案件的审理细节，以此表达对本人意见未被采纳的不满，其执业行为的合规性也是大可值得怀疑的（不仅明显违反了保密义务，而且在诸多方面违反了公正义务），仲裁业界的同仁均当引以为戒。

[注释]

①法律职业（legal profession）的范围可宽可窄。典型或狭义的法律职业包括法官、检察官、律师以及法律学者。广义地，还可以包括公证人、政府和企业的专职法律顾问、仲裁员等与法律工作直接或间接相关的人员。埃尔曼在其《比较法律文化》一书中，把法律职业分成五类，第一类就是对法律冲突进行裁判的人，主要指法官，仲裁员也位列其中。与其他法律职业分支相比，仲裁员多由律师、法学教师、商界人士、技术专家等兼任，并非一类独立的职业，少有“专职”仲裁员，这一特点对于仲裁员行为规范有一定影响。

②根据我国《仲裁法》第三十四条第（四）项、第三十八条、第五十八条第（六）项，仲裁员私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼，情节严重的，或者仲裁员在仲裁案件时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为，应当承担法律责任，仲裁委员会应当将其除名。例如戚某某，某政法大学退休教授、博导，被天津仲裁委员会聘任为仲裁员，在[2003]津仲字311、312号仲裁案（合并审理）中，被本案被申请人选定为仲裁员。在本案审理期间，戚某某在下榻的大酒店餐厅包厢内私自会见本案被申请人的委托代理人并接受请客。事件被披露后，主管仲裁工作的国务院法制办作出“抓紧严肃处理并将情况和处理结果报告”的指示，天津仲裁委员会经调查，依法作出将戚某某由仲裁员名册中除名的决定，戚某某因而成为全国仲裁机构第一名因违纪被除名的仲裁员。参见《录像片段曝违规事实，75高龄仲裁员被除名》，http://news.enorth.com.cn/system/2006/02/17/001235365.shtml，最后访问时间2014年7月9日。

③根据《仲裁法》第十五条第二款，中国仲裁协会是仲裁委员会的自律性组织，根据章程对仲裁委员会及其组成人员、仲裁员的违纪行为进行监督。

④而对法官来说，即便是业外活动也受到非常严格的限制，例如最高人民法院制定的《中华人民共和国法官职业道德基本规则》在第六部分“约束业外活动”第四十条中规定：法官应当谨慎出入社交场合、谨慎交友，慎重对待与当事人、律师以及可能影响法官形象的人员的接触和交往，以免给公众造成不公正或者不廉洁的印象，并避免在履行职责时可能产生的困扰和尴尬。

⑤但是，仲裁机构基于正当目的（尽量同案同判、避免事实认定或适用法律的明显错误、防止程序错误和枉法裁决、适当顾及裁判的社会效果等），可以通过适当方式（案件会商、专家咨询等）善意提请仲裁庭注意相关程序和实体问题，这种情形并不构成对仲裁庭的干预。

⑥曾有法官在总结庭审组织经验时提出（丁巧仁：《民商事案件裁判方法》，人民法院出版社2006年12月第1版，第454页），对于不善辩论的当事人，法官可以以明确争议焦点的方法进行启发、引导；遇到当事人及其诉讼代理人的声明或陈述不明确、不充分、不适当时，通过发问指出他们的不完善之处，给予他们补充的机会，促进当事人提供证据。笔者认为，法官或仲裁员如果在庭审中以前述方式行事，是与居中裁判者的地位严重背离的。

⑦司法部2010年4月8日发布《律师和律师事务所违法行为处罚办法》，其中第七条第（五）项规定，曾经担任仲裁员或者仍在担任仲裁员的律师，以代理人身份承办本人原任职或者现任职的仲裁机构办理的案件的，属于《律师法》第四十七条第三项规定的律师“在同一案件中为双方当事人担任代理人，或者代理与本人及其近亲属有利益冲突的法律事务的”违法行为。以上行政规章发布施行后，常有一方当事人指出对方当事人的代理律师是本仲裁机构的在册仲裁员，其代理案件属于违法行为。遇有这种情形，仲裁庭一般会释明：对于本会仲裁员是否可以在本会受理的案件中担任代理人，本会没有规定；代理律师自身的执业合规性，由其本人自行评估并承担风险。笔者认为，对于司法部上述处罚办法第七条第（五）项存在误读，根据该项规定的文义（注意，是“办理的案件”而非“办理案件”），并联系上下文（第四项针对的是曾任法官、检察官以代理人身份承办原任职法院、检察院“办理过的”案件）作系统解释，该项并非针对律师仲裁员在不同案件中“既坐台上，又坐台下”的行为，而是针对律师仲裁员在同一或相互关联案件中“先坐台上，后坐台下”的行为，将后者定性为代理有利益冲突的法律事务应该没有疑问。

⑧其中第二十一条规定，本会仲裁员在本会代理仲裁案件的，应当遵守下列要求：（一）不得违反出庭时间和提交法律文书的期限；（二）在当事人或对方代理人在场的情况下，不得与本案仲裁员或秘书谈论其作为仲裁员承办的其他案件；（三）不得与本案仲裁员或秘书私下讨论案件情况；（四）不得向当事人、代理人表示自己与本案仲裁员、秘书间的亲密关系；（五）知悉自己担任代理人有可能出现仲裁员回避的情形时，应主动向当事人讲明，并拒绝担任其代理人；（六）不得向仲裁庭和秘书提出与代理人身份不符合的要求。参见http://www.110.com/fagui/law_61778.html，最后访问时间2014年7月16日。

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[5]姜秋菊.美国仲裁协会新修订之仲裁员行为规范评价[C].北京仲裁（第51辑）.北京：法律出版社2004.

[6] http://cn.cietac.org/Arbitration/ArbitrationRule.shtml，最后访问时间2014年7月9日。

[7] http://cn.cietac.org/Arbitration/ArbitrationRule.shtml，最后访问时间2014年7月9日。

[8]http://cn.cietac.org/Arbitration/ArbitrationPrescribeAction.shtml，最后访问时间2014年7月9日。

[9]丹尼尔﹒劳埃德.法理学[M].北京：法律出版社.2007.

[10]郭晓文.商事仲裁中仲裁员的独立性[C].陈安.国际经济法论丛（第2卷）.北京：法律出版社1999.

[11]孙笑侠，傅蔚冈.论法官的职业品格[J].浙江社会科学，2002，（5）

[12]陈安.论涉外仲裁个案中的越权管辖、越权解释、草率断结和有欠透明——CIETAC2001-2002个案评析[C].陈安.国际经济法论丛（第7卷）.北京：法律出版社2003.